Г. Мошак, професор Одеського національного морського університету

Актуальність проблеми застосування та взаємодії приватноправових з кримінально-правовими засобами є багатоаспектною. Недостатньо дослідженими є теорія та практика використання засобів приватного права для кримінологічних цілей в рамках окремих наукових концепцій. Між правниками Німеччини і України не набули бажаного поширення наукові дискусії з питань взаємодії та взаємовпливу названих засобів у національних системах права. Підготовка законопроектів, адаптація українського законодавства до законодавства Євро-союзу здійснюються без достатньо широкого обговорення та врахування досвіду, проблем і суперечностей права країн-учасниць ЄС. Разом з тим заклики до «звільнення кримінального права від цивіліс-тичного мислення» (H.-J. Bruns) не перешкодили зростанню ваги приватноправових засобів у попередженні злочинності^[1], традиційно досліджуваної кримінально-правовими галузями. Сказане обґрунтовує необхідність вивчення особливостей, подробиць їх об’єктивно зумовленої взаємодії, зокрема на матеріалах відомих західноєвропейських правових концепцій. Здійснене дослідження змісту, теоретичних основ та середовища функціонування німецької кримінально-правової концепції свободи дає можливість викласти деякі результати.

Професор Франкфуртського університету П.-А. Альбрехт у монографіях, підручниках, статтях, експертних висновках, у ЗМІ та перед різними аудиторіями (вивчалося 27 публікацій та записаних виступів автора) розвиває вчення про свободу. Стан свободи він пов’язує з функціонуванням принципів кримінального права ФРН та кримінального права країн Європи. Зокрема, вимоги до втілення в життя принципу законності науковець як експерт обґрунтував і виклав у Бундестазі^[2] в концепції майбутнього кримінального права об’єднаної

Європи¹. Основоположною ідеєю кримінального права об’єднаної Європи має бути свобода як спадок доби Просвітництва. Національні та міжнародні правові питання концепції свободи вчений детально розглянув у монографії «Забута свобода: принципи кримінального права в європейській дискусії про безпеку»², в якій аналіз «спеціалізованої кримінально-правової дискусії»³ опирається на філософське вчення І. Канта, висловлювання представників доби Просвітництва. Монографія отримала позитивні рецензії у ФРН⁴, визнана однією з десяти книг року, рекомендованих для читання⁵, у перекладі російською мовою⁶ здобула схвальні відгуки вчених Одеси, Харкова, Києва та Москви за глибину розробки проблеми та оригінальність поглядів автора.

Вирішальним чинником неналежного стану свободи професор П.-А. Альбрехт вважає недодержання принципів сучасного кримінального права правової держави, зміцнення безпеки за рахунок свободи шляхом використання кримінально-правових засобів (незважаючи на те, що кримінальне право самостійно не в змозі забезпечити безпеку)⁷, «приватизацію» кримінального права, «приватизацію суверенних засобів влади»⁸. «Приватизацією» кримінального права та кримінального процесу вчений вважає передачу приватним службам безпеки публічних функцій держави⁹ за додержанням правопорядку (в громадських місцях, у місцях паркування), попередження конфліктів, викриття безбілетних пасажирів; передачу приватним службам безпеки функцій розслідування, а поліції — прав призначати зі згоди Федеральної судової палати приватну особу для проведення розслідування¹⁰; дедалі більше набуття приватними особами самостійності в кримінальному процесі^[3]; розширення прав потерпілих у питаннях припинення кримінального переслідування шляхом досягнення угод зі звинувачуваними, яке дестабілізує кримінальний процес, перетворює застосування кримінального права в економічно абсурдне; укладення угоди між слідством та звинувачуваним, що прискорює завершення слідства та надає певні пільги звинувачуваному; передачу окремих функцій виконання покарання у приватні руки та будівництво приватними компаніями місць позбавлення волі^[4].

Професор П.-А. Альбрехт вважає, що дедалі більше віддаляючись від зростаючої кількості ситуацій ризику, відмовляючись від впливу, держава дозволяє домінувати приватним інтересам та впливам. Кримінальне право розвивається в напрямі «деліктів безпеки»^[5]. Здійснюється приватизація суверенних прав підтримки влади⁴. Вчений закликає: «Геть від приватного судочинства»^[6]. Наведені висловлювання створюють враження про намір відсторонити приватноправові засоби від взаємодії і засобами кримінального права і кримінального процесу, а отже, від спільного забезпечення умов функціонування свободи.

Незгоду із застосуванням приватноправових засобів в кримінальному праві та кримінальному процесі професор П.-А. Альбрехт мотивує тим, що розподіл безпеки в такому разі стає нерівномірним, тому несправедливим та неправим, безпека все більше може ставати селективною. Тоді як мета кримінального права — обмежувати владу держави, реагувати на всі неправомірні порушення, забезпечувати свободу. Кримінальне право не повинно бути засобом управління державою^[7]. Заперечуючи проти «приватизації» кримінального права, професор П.-А. Альбрехт разом з тим, у принципі, не проти застосування засобів приватного права в боротьбі зі злочинністю, оскільки приватне право здатне сприяти порозумінню між людьми, тоді як кримінальне право ситуацію «скандалізує»^[8].

Міркування про існуючі у ФРН загрози свободі вчений розвинув у третьому виданні підручника «Кримінологія»^[9], розглянувши окремі прояви злочинності та систему юстиції в боротьбі з ними². У «Кримінології» також критикується «приватизація» кримінального права, хоча стіна між цивільним та кримінальним правом не зводиться.

Професор П.-А. Альбрехт, як і представник доби Просвітництва Т. Гоббс, вважає джерелом свободи суспільний договір держави та народу^[10]. У зв’язку зі зміною суспільних умов Альбрехт звертає увагу на необхідність нового суспільного договору, який би відповідав умовам життя людей, забезпечував би недоторканність свободи^[11]. Проте слід мати на увазі, що договір як інструмент регулювання суспільних відносин найбільш властивий німецькому цивільному праву, свобода договору є його принципом^[12], що водночас не виключає можливості використання договору як правового інструмента публічним правом, зокрема в міждержавних відносинах чи в новому суспільному договорі.

В іншому висловлюванні, коментуючи для 1-го каналу німецького телебачення правову сторону сумнівних угод з нерухомістю, професор П.-А. Альбрехт звертає увагу на ймовірну причетність банків у вигляді кримінальної «класичної співучасті»⁶. Зосередження та виділення перш за все кримінально-правових ознак переважно приватноправового явища — угоди з нерухомістю — свідчать про специфіку його «фокусу сприйняття», яке може залишати поза увагою приватноправові сторони досліджуваного об’єкта, зокрема в складному та багатогранному феномені свободи.

Професор П.-А. Альбрехт обґрунтовує кримінально-правову концепцію свободи посиланнями на «Метафізику моральності» І. Канта^[13]. Використання в монографії «Забута свобода» висловлювань І. Канта не тільки переконує в існуванні авторитетного філософського теоретичного підґрунтя кримінально-правової концепції свободи, а й надає підстави для дослідження її приватноправових граней. Вивчення за першоджерелом використаних професором П.-А. Альбрехтом слів І. Канта про свободу як «незалежність від примушуючого свавілля іншого»¹ показує, що це визначення є тільки початком відповідної частини тексту. У названому виданні роботи в цитованому абзаці І. Кант разом з терміном «свобода» вживає терміни «рівність» та «незалежність», вказуючи, що природжена рівність, тобто незалежність, полягає в тому, що інші не можуть зобов’язати кого-небудь до більшого, ніж те, до чого він зі свого боку може їх зобов’язати². Думки І. Канта щодо свободи, рівності та незалежності висловлені в загальних положеннях про право «Метафізики моральності». У подальшому приватноправові питання свободи на 65 сторінках «Метафізики моральності» конкретизуються ним при розгляді окремих інститутів приватного права на прикладах тодішнього життя³.

Професор П.-А. Альбрехт цитує слова І. Канта щодо суспільного договору та необхідності покладати в основу не союз держав, а свободу індивіда, і солідаризується з І. Кантом у тому, що «торговий дух», правові угоди банків та великих концернів, які здійснюються за ними ж створеними правилами, ними ж створеному «недержаному законодавству» можуть бути гарантією миру⁴. Підкреслюючи значення суспільного договору, «торгового духу», угод та «недержаного законодавства», Альбрехт у даному випадку визнає позитивну роль приватноправових засобів у попередженні конфліктів.

У цитованій науковцем праці «Метафізика моральності» І. Кант вказує як на кримінально-правові, так і на приватноправові складові свободи. Зокрема, у праві користування І. Кант виділяв користування річчю, підкреслюючи, що воно виключає всі інші домагання, ...воно здійснюється згідно з законом зовнішньої свободи⁵. І. Кант визначав, що набуття права «на моє» здійснюється, коли річ перебуває в моєму володінні згідно з законом зовнішньої свободи; річ, яку я маю у своїй владі, є моєю, тому що моя воля не суперечить закону зовнішньої свободи¹.

Розглядаючи проблему первинного набуття права, І. Кант вважав перепоною захоплення чужої речі свободу інших. Правовим актом первинного набуття, вступом у володіння він назвав заяву про тримання тілесної речі, що має узгоджуватися із законом зовнішньої свободи кожного². Надання І. Кантом переваги приватному праву та його засобам перед публічним правом ґрунтується на близькості галузі до життєвих потреб людей. І. Кант визначає місце та формулює положення публічного права³ лише після розгляду загальних положень про право та після аналізу основних проблем приватного права і розгляду його окремих складових — речового права⁴, особистого права⁵, договорів дару-вання⁶, позики⁷ тощо. Аналізуючи поняття права та справедливості, І. Кант пропонував кожне правове питання вирішувати на основі цивільного права⁸. Із вчення І. Канта випливає, що приватне право є абсолютною основою свободи особистості, засобом індивідуалізації суб’єкта в соціумі. Саме приватне право втілює неперервність людської цивілізації, доказами чого є рецепція римського приватного права та еволюція цивілістичної доктрини в європейській традиції права.

Ідеї «Метафізики моральності» І. Канта відносно приватноправових та публічно-правових аспектів свободи не є істиною в останній інстанції і не спрямовані на перегляд усталених поглядів в українській правовій науці. Висловлювання інших дослідників — І. Берліна⁹, Е. Фромма¹⁰ — містять чимало критичних оцінок свободи. Різноспрямовані думки (І. Канта також) цінні конкретними деталями та часовими особливостями бачення проблеми. Екстраполяція висловлювань дослідників минулого на сучасні умови, застосування їх рекомендацій унеможливлюється вже зміненими суттєвими ознаками та умовами існування свободи, а також радикалізмом попередників. Якщо слідувати І. Канту, то сьогоденних насильників та гомосексуалістів необхідно каструвати, а зоофілів навічно виганяти із громадянського суспільства¹, що проблематично в Європі, яка об’єднується.

У минулому та сучасному цивільному праві Німеччини дослідники знаходять чимало «карних» елементів², використовуваних кримінальним правом. Критичних зауважень цивілістів з цього приводу в німецьких джерелах не знайдено. Численні випадки заперечень застосування цивільно-правових засобів у кримінально-правових галузях мають переважно кримінально-правове та кримінологічне походження³. До найбільш помітних своєю нетерпимістю, витриманою в дусі націонал-соціалізму, належить дисертаційна робота Х.-Ю. Брун-са «Звільнення кримінального права від цивілістичного мислення», захищена в 1938 р. Здійснювати «звільнення» він вимагав шляхом заміни юридичних конструкцій та кримінально-правових приписів на здорові народні відчуття як вищі директиви¹.

Концепція професора П.-А. Альбрехта (згідно з якою безпека розвивається за рахунок свободи) з метою виявлення збігів і відмінностей зіставлялася з концепцією свободи правлячої у ФРН партії — Християнсько-демократичного союзу (ХДС)². Концепція свободи ХДС своєрідно поєднує свободу та безпеку, не виключає використання засобів приватного права. У програмі партії (під заголовком «Свобода та безпека», прийнята 21 з’їздом ХДС 3-4 грудня 2007 р.)³ надається майже рівне значення як публічно-правовим, так і приватноправовим засобам, свободі і безпеці. Програма містить 369 пунктів, 35 з яких стосуються безпеки, у 49 пунктах йдеться про свободу та вільний розвиток особистості. Переважно приватноправовий зміст мають шість пунктів, що стосуються власності, а також 34 пункти щодо сім’ї і 19 пунктів відносно гідності людини. Засоби приватного права для досягнення публічних партійних цілей використовуються в Програмі без застережень та обмежень.

Публічна дискусія, проведена у січні 2008 р. у рамках 2-х Берлінських дебатів про безпеку на тему «Скільки безпеки витримає свобода?»⁴, у ході якої обґрунтовувалося співвідношення свободи і безпеки та засобів їх забезпечення, ще раз показала посилену увагу юристів та політиків до проблеми. Вона надала можливість переконатися¹, що загрози свободі, викладені професором П.-А Альбрехтом, хвилюють учасників (службовців кримінальних служб, Фонду попередження злочинності та інших присутніх) набагато більше, ніж факти та цифри щодо необхідності посилення безпеки його опонента — заступника голови парламентської фракції ХДС\ХСС в Бундестазі пана В. Бос-баха². Високий рівень учасників дискусії (високопосадовці, декілька депутатів Бундестагу) та офіційність її проведення — у берлінському Представництві Баварії — засвідчують важливість цього питання для німецького суспільства і актуальність подальшого дослідження багато-аспектної, міждисциплінарної проблеми свободи та розробки адекватних сучасній ситуації правових засобів її забезпечення³. Проблема залишилася невичерпаною, через півроку після цих дебатів пан В. Бос-бах у публікації на його офіційному веб-сайті ще раз наполягав на відсутності протиріч між свободою та безпекою⁴.

Правляча партія, органи виконавчої влади разом із Міністерством юстиції ФРН⁵ є поборниками дотримання певного балансу між свободою та безпекою, який не вбачає порушень свободи. Збалансовано використовуючи публічно-правові та приватноправові засоби, державі вдається об’єднувати свободу та безпеку, оскільки її метою є свобода, стверджує Голова конституційного суду ФРН професор Х.-Ю. Папір у газеті «Die Welt» ⁶ та доповідях⁷.

Результати аналізу Другої періодичної доповіді про безпеку Уряду ФРН⁸, допуск у ФРН приватних фірм до здійснення публічно-правових функцій, надання ними як поліцейських, так і військових послуг⁹, збільшення Урядом ФРН у жовтні 2008 р. розміру штрафу відносно злочинців з великими доходами (який планується визначати виходячи з одноденного заробітку в розмірі до 20 000 євро замість існуючого заробітку до 5000 євро в день)^[14], а також численні інші зібрані факти свідчать про системне та зростаюче використання арсеналу приватноправових засобів у боротьбі зі злочинністю, долучення до вже застосовуваних засобів приватного права^[15] все більше подібних нових. Діями правлячої партії, органів виконавчої та судової влади у ФРН забезпечується правове середовище функціонування свободи, у структурі якого засоби приватного права займають належне місце. Сукупність засобів приватного права утворює не тільки контекст, а є важливою складовою забезпечення функціонування кримінально-правової концепції свободи.

Присутність приватноправових засобів у змісті, у філософському підґрунті і середовищі функціонування кримінально-правової концепції свободи професора П.-А. Альбрехта об’єктивно зумовлена багато-аспектністю свободи; її політично-філософські, математичні, історико-комунальні прояви, індивідуальна, колективна, внутрішня, зовнішня, особиста, суверенна, громадянська свобода, її інші грані й нюанси, детально описані в німецькомовній енциклопедії «Вікіпедія»^[16], примушують дослідників виходити за рамки кримінально-правової теорії при поясненні сутності, механізму її дії. Залучення наук приватноправових галузей для вивчення контексту кримінально-правових концепцій і таких феноменів, як свобода, сприяє активізації резервів, розширенню меж і сили впливу на протиправну поведінку об’єднаних потенціалів цивільного та кримінального права, розвитку міжгалузевих зв’язків і підготовці несуперечливих законопроектів.

Публікації, наукові конференції і публічні дискусії, інші суспільні події у ФРН і деяких країнах, зумовлені концепцією професора П.-А. Аль-брехта, засвідчують її спроможність бути основою та стимулом подальших наукових пошуків.

^[1] Мошак Г. Г. Цивільно-правові аспекти профілактики домашнього насильства у ФРН // Вісн. Акад. прав. наук України. -Х., 2007. -№2 (49). -С. 157-167.

^[2] Deutscher Bundestag: Stellungnahmen der Sachverstan digen Kurzfassung: Rechtsausschuss Stellungnahmen der Sachverstandigen Stellungnahme Prof. Dr. Peter-Alexis Albrecht. -22.11.2007 // www.bundestag. de/ ausschuesse/ a06/ anhoerungen/ 26_eu_ strafrecht/

^[3] Albrecht, P.-A. Die vergessene Freiheit -Strafrechtsprinzipien in der europaischen Sicherheitsdebatte -Berlin, 2003. -S. 108-110

^[4] Ibid. -S. 111-112.

^[5] Ibid. -S. 76-77.

^[6] Ibid. -S. 106.

^[7] Ibid. -S. 169.

^[8] Мошак Г. Г. Германская модель частноправовой профилактики / Предисл. П. А. Альбрехта. -Одесса, 2005. -С. 5-6.

^[9] Albrecht, P.-A. Kriminologie. 3. Auflage. -Verlag C.H. Beck. -Munchen, 2005. -374 s.

^[10] Albrecht, P.-A. Kriminologie. 3. Auflage. -Verlag C.H. Beck. -Munchen, 2005. -S. 95.

^[11] Ibid. -S. 100.

^[12] http://beckmann.jura.uni-saarland.de/veranstaltungen/recht-b/ss_2008/2_II_ prinzipien_zivilrecht.pdf

^[13] Akademieausgabe von Immanuel Kants Gesammelten Werken Bande und Verknup-fungen zu den Inhaltsverzeichnissen // http://www.ikp.uni-bonn. de

^[14] Mehr Gerechtigkeit: Kunftig hohere Geldstrafen fur Spitzenverdiener http://www.bmj. bund.de/enid/newsletter/ October 15, 2008 12:11 PM

^[15] Zivilrechtsubereinkommen uber Korruption Strafiburg, 4.XI.1999 (Bereinigte Ubersetzung zwischen Deutschland, Osterreich und der Schweiz abgestimmte Fassung) http://conventions.coe.int/Treaty/GER/Treaties/Html/174.htm

^[16] www.wikipedia.de