О. Грудзур, ад’юнкт кафедри кримінального права Київського національного університету внутрішніх справ

Про актуальність тематики кримінально-правової характеристики провокації хабара свідчить специфіка проявів цього злочину, які, з одного боку, є протиправними, а з другого — все-таки спрямовані на виявлення фактів давання-одержання хабара та на викриття осіб, що дали чи одержали хабар. Для всебічного дослідження правової природи та ознак провокації хабара необхідним є вивчення кримінально-правових норм, які передбачають відповідальність за згаданий злочин у законодавстві зарубіжних країн. У свою чергу, такий підхід дасть можливість окреслити шляхи удосконалення існуючої норми, що передбачає відповідальність за провокацію хабара у Кримінальному кодексі (далі — КК) України.

Серед вчених, які досліджували проблеми кримінальної відповідальності за провокацію хабара, можна виділити С. А. Бабич, Б. В. Вол-женкіна, Н. Єгорову, М. І. Мельника, В. О. Навроцького, О. В. Побриз-гаєву, О. О. Рижову та ін. Однак комплексного вивчення кримінально-правової характеристики провокації хабара за законодавством зарубіжних країн раніше не проводилося.

Метою статті є дослідження кримінально-правової характеристики норм, що передбачають відповідальність за провокацію хабара у законодавстві зарубіжних країн та порівняння її з об’єктивними і суб’єктивними ознаками провокації хабара за КК України.

Перш за все, зазначимо, що кримінальна відповідальність за провокацію хабара у законодавстві зарубіжних країн передбачається тільки у відповідних нормах КК Киргизької Республіки, Республіки Білорусь, Республіки Болгарія, Республіки Вірменія, Республіки Казахстан, Республіки Таджикистан та Російської Федерації. Проте не у всіх згаданих законах провокація хабара має однаковий зміст. Так, КК Республіки Білорусь (ст. 396) передбачає відповідальність не за провокацію, а за інсценування одержання хабара чи комерційного підкупу. Разом із тим відповідальність за провокацію хабара у кримінальному законодавстві зарубіжних країн нерідко пов’язується із відповідальністю за провокацію комерційного підкупу, однак така ситуація, насамперед, обумовлена специфікою норм, що передбачають відповідальність за одержання чи давання хабара, і лише внаслідок цього проявляється у нормах щодо відповідальності за провокацію хабара.

Розбіжним у розглядуваних нормах законодавства зарубіжних країн є закріплення й інших ознак складу злочину. Натомість, аналіз об’єктивних ознак провокації хабара свідчить, що норми, які передбачають відповідальність за цей злочин у КК зарубіжних країн, є досить схожими між собою і фактично більшість із них є подібними до ст. 304 КК Російської Федерації. Відмінними є лише ст. 307 КК Республіки Болгарія та певною мірою ст. 321 КК Республіки Таджикистан і ст. 396 КК Республіки Білорусь.

На нашу думку, важливим залишається те, що провокацію хабара окремі законодавці зарубіжних країн відносять до злочинів проти правосуддя і безпосередньо пов’язують із процесом доказування (виявлення та закріплення доказів) одержання чи давання хабара, а це вказує на специфічність родового об’єкта кримінально-правової охорони. Останній, за твердженнями Н. Єгорової, охоплює суспільні відносини, котрі виникають при здійсненні правосуддя¹. На підставі цього безпосереднім об’єктом провокації хабара необхідно визнати суспільні відносини, що мають місце при виявленні та закріпленні доказів давання-одержання хабара.

По-іншому родова належність провокації хабара визначається у КК Республіки Болгарія, де досліджуваний злочин належить до злочинів, пов’язаних із хабарництвом. Тому об’єктом провокації хабара за КК Республіки Болгарія можуть бути суспільні відносини порядку оплати праці службових осіб.

У свою чергу КК Республіки Таджикистан пов’язує провокацію хабара зі злочинами проти державної влади та інтересів державної служби, до яких входять також давання і одержання хабара. Об’єктом провокації хабара є суспільні відносини порядку оплати праці службових осіб і суспільні відносини, які виникають при виявленні та закріпленні доказів давання-одержання хабара.

У цьому контексті очевидним є те, що лише в КК Республіки Болгарія та КК Республіки Таджикистан провокація хабара належить до злочинів проти державної влади та інтересів державної служби, подібно до вітчизняного КК, де провокація хабара включена до розділу XVII Особливої частини «Злочини у сфері службової діяльності». Але російські вчені висловлюють пропозиції стосовно необхідності віднесення провокації хабара до злочинів проти державної влади, інтересів державної служби та служби в органах місцевого самоуправління¹, на зразок того, як це відображається у законодавстві України.

Поряд із цим предмет провокації хабара, безумовно, повинен збігатися із предметом давання та одержання хабара. Проте майже у всіх наведених нормах КК предмет провокації хабара знаходить безпосереднє формулювання у нормах щодо відповідальності за згаданий злочин і не є ідентичним предмету давання чи одержання хабара (комерційного підкупу). Винятком є тільки ст. 307 КК Республіки Болгарія, яка не описує предмет провокації хабара, але його зміст випливає зі ст. 301 та ст. 304 і розуміється як дар чи інші майнові блага². До речі, ст. 370 КК України також не конкретизує предмет хабара, але на відміну від КК Республіки Болгарія, КК України взагалі не уточнює предмет хабара.

Предмет провокації хабара та предмет давання-одержання хабара за кримінальними законами зарубіжних країн (крім КК Республіки Болгарія) не збігаються у частині того, що предметом провокації, поруч із грошима, цінними паперами та іншим майном, є послуги матеріального характеру, а предметом давання чи одержання хабара (комерційного підкупу) — вигоди майнового характеру. Інакше кажучи, правове визначення предмета провокації хабара та предмета давання-одержання хабара характеризується певною непослідовністю, що зумовлює неоднозначність у розумінні цих понять.

Визначаючи предмет хабара, безумовним є той факт, що предметом можуть бути як гроші у національній валюті відповідної країни, так і гроші в іноземній валюті. Натомість, під іншим майном слід розуміти будь-які матеріальні речі, котрі знаходяться у відкритому чи обмеженому цивільному обігу або виключені з нього. При цьому до уваги не береться, хто і на якій підставі володіє майном, що є предметом хабара, а важливим залишається тільки те, що майно виражає певну матеріальну цінність.

Цінні папери у контексті предмета провокації хабара — це документи, які посвідчують грошові або інші майнові права. Обов’язковою ознакою таких документів є наявність всіх необхідних реквізитів, що підтверджують їх оригінальність, дійсність та юридичну силу.

Послуги майнового характеру можна пояснити як послуги, результати яких мають конкретні матеріальні прояви. Тобто послуги майнового характеру за своїм змістом спрямовані або на задоволення майнових потреб особи, або на створення, зміну чи удосконалення матеріальних речей. Однак поняття «послуги майнового характеру» не збігається із поняттям «вигоди майнового характеру», адже вигоди, на нашу думку, не пов’язуються зі створенням, зміною чи удосконаленням матеріальних речей.

Дещо абстрактним видається формулювання предмета хабара у КК Республіки Болгарія через те, що дар або інші майнові блага охоплюють широке коло матеріальних цінностей, послуг, переваг та вигід майнового характеру, але зовсім не конкретизують їх ознаки.

Спільним для вітчизняних правових положень та правових положень зарубіжних країн, які передбачають відповідальність за провокацію хабара, є відсутність законодавчого обмеження мінімального розміру предмета хабара. Йдеться про те, що навіть невеликі суми грошей, майно мінімальної вартості чи незначні майнові послуги формально можуть визнаватися предметом хабара.

Позитивним моментом зарубіжного кримінального законодавства у частині відповідальності за провокацію хабара є безпосереднє визначення предмета цього злочину, але у той же час негативним — певна невідповідність ознак предмета провокації хабара та предмета давання-одержання хабара (комерційного підкупу).

Досліджуючи об’єктивну сторону провокації хабара за КК зарубіжних країн, очевидною вбачається її принципова відмінність у порівнянні з об’єктивною стороною провокації хабара за КК України. Розбіжності тут стосуються і способу, і спрямованості дій при провокації хабара.

У всіх КК зарубіжних країн, які передбачають відповідальність за провокацію хабара (окрім КК Республіки Болгарія) об’єктивна сторона розглядуваного злочину є вужчою, ніж у КК України. Так, об’єктивна сторона провокації хабара у цих кодексах формулюється як спроба передати гроші, цінні папери, інше майно чи надати послуги майнового характеру посадовій особі (особі, що виконує розпорядчі або інші управлінські функції у комерційних чи інших організаціях) без її згоди. Із цього випливає, що кримінально караною є тільки провокація одержання хабара, яка вчиняється саме шляхом спроби передачі матеріальних цінностей чи надання послуг майнового характеру. Втім вчинення провокації одержання хабара будь-яким іншим способом або вчинення провокації давання хабара не визнається злочином.

Дії, які утворюють об’єктивну сторону провокації хабара, спрямовані або на посадових осіб (суб’єктів одержання хабара), або на осіб, що виконують розпорядчі чи управлінські функції у комерційних організаціях (суб’єктів комерційного підкупу). Законодавче розмежування посадових осіб та осіб, що виконують розпорядчі й управлінські функції у комерційних організаціях, приводить до виділення окремого складу злочину — «комерційного підкупу». Через це у КК зарубіжних країн провокація хабара поєднується із провокацією комерційного підкупу, а дії, які вчиняються при провокації хабара (комерційного підкупу), спрямовуються як до посадових осіб, так і до осіб, що виконують розпорядчі або управлінські функції у комерційних чи інших організаціях. При цьому такі особи є службовими особами відповідних організацій.

Зазначимо, що тільки КК Республіки Болгарія та КК Республіки Таджикистан не поєднують відповідальність за провокацію хабара із відповідальністю за провокацію комерційного підкупу, оскільки останній взагалі не виділяється у цих кодексах.

Кримінальне законодавство зарубіжних країн (за винятком законодавства Республіки Болгарія) визнає провокацію хабара злочинною тільки за умови, що спроба передачі грошей, цінних паперів, майна чи надання послуг майнового характеру відбувається без згоди посадової особи (службової особи комерційних чи інших організацій). Ця ознака об’єктивної сторони, на думку Б. В. Волженкіна, дещо суперечить дійсному змісту досліджуваного поняття, адже провокація спрямована саме на спонукання особи до вчинення злочину, а не на передачу посадовій особі без її згоди предмета хабара¹. Така передача, як правило, має місце у випадках підкидання або залишення грошей чи інших матеріальних цінностей у кабінетах посадових осіб, які відмовилися їх прийняти². Відтак ознака схилення посадової особи до вчинення злочину відсутня, що свідчить про певну неоднозначність об’єктивних проявів провокації хабара.

Із дослівного розуміння диспозиції норм, які передбачають відповідальність за провокацію хабара у КК зарубіжних країн, випливає, що схилення посадової особи прийняти гроші, цінні папери чи інше майно не охоплюється об’єктивною стороною цього злочину, а спроба передати матеріальні цінності посадовій особі без її згоди більшою мірою є ознакою штучного створення доказів, ніж ознакою провокації хабара. Тому ряд вчених, зокрема російських, висловлюють пропозиції стосовно зміни редакції зазначених норм. Так, вказується, що ст. 304 КК Російської Федерації повинна визначати провокацію хабара як схилення посадової особи (службової особи комерційних чи інших організацій) до одержання грошей, цінних паперів, іншого майна чи вигід майнового характеру з метою подальшого викриття того, хто прийняв хабар (комерційний підкуп). Поряд із цим провокація хабара має охоплювати також і випадки провокації давання хабара, тобто схилення посадовою особою до давання грошей, цінних паперів, іншого майна чи надання вигід майнового характеру з метою подальшого викриття особи, що дала хабар¹.

На противагу цьому, О. О. Рижова взагалі стверджує, що провокацію хабара в КК Російської Федерації необхідно розуміти як свідоме створення посадовою особою обставин та умов, які породжують давання або одержання хабара, з метою подальшого викриття особи, котра дала чи одержала хабар². Така позиція очевидно є подібною до визначення провокації хабара, яке дається у ст. 370 КК України, а це свідчить про відповідність вітчизняного законодавчого закріплення ознак цього злочину загальному змісту поняття «провокація».

Суттєвим видається те, що за конструкцією об’єктивної сторони провокацією хабара у КК зарубіжних країн (крім КК Республіки Білорусь та КК Республіки Болгарія) є саме спроба передати відповідні матеріальні цінності. Однак ця ознака може оцінюватися по-різному і вказувати не лише на усічений склад провокації хабара, але і на специфічність позиції законодавців зарубіжних країн, які фактично відкидають можливість прийняття посадовою особою матеріальних цінностей при провокації хабара. Такий висновок випливає із того, що розглядувані норми виключають не тільки згоду посадової особи на одержання хабара, але безпосередньо й сам факт одержання хабара, встановлюючи відповідальність лише за спробу передати гроші, цінні папери, майно чи надати послуги майнового характеру. Внутрішня логіка цієї позиції вбачається у тому, що оскільки одержання та давання хабара не може відбутися без згоди посадової особи, яка виключається іноземними законодавцями, то відповідальність встановлюється за спробу передати хабар.

Спробу передати гроші, цінні папери, майно чи надати послуги майнового характеру, на думку Н. Єгорової, слід оцінювати як невдалу спробу такої передачі, що не відрізняється від замаху на давання хабара¹. Мова йде про те, що провокація хабара за нормами КК зарубіжних країн зводиться тільки до передачі хабара, яка не відбулася через відсутність згоди посадової особи. Натомість факт передачі хабара виходить за межі об’єктивної сторони провокації хабара і повинен розглядатися як давання хабара.

У цей же час російські вчені висловлюють й інші точки зору, зокрема стосовно неприпустимості буквального тлумачення спроби передачі грошей, цінних паперів, майна чи надання послуг майнового характеру як ознаки провокації хабара. Так, О. В. Побризгаєва та С. А. Бабич вважають цю ознаку прагненням законодавця перенести момент закінчення злочину на більш ранній період, яке не пов’язує склад провокації хабара чи комерційного підкупу із конкретною поведінкою провокованої особи. Обґрунтовуючи свою позицію, вчені звертаються до змісту поняття «спроба» і зазначають, що КК Російської Федерації не ототожнює спробу з неможливістю закінчити діяння через причини, що не залежать від волі винного².

Поряд із цим КК Республіки Білорусь описує об’єктивну сторону інсценування одержання хабара чи комерційного підкупу саме як передачу відповідних матеріальних цінностей або надання послуг майнового характеру посадовій особі (службовій особі комерційної чи іншої організації) без її згоди. Таким чином, законодавець Республіки Білорусь не переносить момент закінчення злочину на більш ранній період. Інсценування одержання хабара чи комерційного підкупу є закінченим із моменту передачі грошей, цінних паперів, майна чи надання послуг майнового характеру.

Позитивною рисою такого формулювання об’єктивної сторони є відмова від незрозумілого та двозначного поняття «спроба». Втім негативною рисою слід визнати те, що за відсутності згоди посадової особи (службової особи комерційної або іншої організації) на прийняття хабара (комерційного підкупу) не може відбутися і його передачі, а отже, формально інсценування одержання хабара чи комерційного підкупу не може бути закінченим злочином.

Однак це вказує, що під поняттям «передача» розуміється не давання-одержання хабара, а підкладання чи залишення предмета хабара посадовій особі без її відома. У зв’язку з цим стає зрозумілою назва ст. 396 КК Республіки Білорусь «Інсценування одержання хабара чи комерційного підкупу» та віднесення згаданого злочину до злочинів проти правосуддя, адже інсценування уособлюється штучним створенням доказів вчинення злочину і посягає саме на суспільні відносини, які виникають під час здійснення правосуддя (під час виявлення та закріплення доказів). Таким штучним створенням доказів є по суті й підкидання та залишення предмета хабара посадовій особі без її згоди.

На відміну від кримінально-правових норм, які передбачають відповідальність за провокацію хабара, у законодавстві інших зарубіжних країн ст. 307 КК Республіки Болгарія за своїм змістом є найбільш подібною до ст. 370 КК України. Подібність виражається не тільки в об’єкті кримінально-правової охорони, але і в описанні об’єктивної сторони, котра виражається як «створення обстановки та умов, що викликають пропозицію, давання чи одержання хабара»¹. Крім того, провокація хабара за КК Республіки Болгарія охоплює як провокацію одержання, так і провокацію давання хабара.

Досліджуючи суб’єктивні ознаки провокації хабара, слід зазначити, що вони є досить подібними у законодавстві зарубіжних країн та певним чином збігаються із суб’єктивними ознаками провокації хабара за КК України.

Проте принципово відмінним видається підхід до визначення суб’єкта злочину. Згідно зі ст. 370 КК України суб’єктом провокації хабара є службова особа, тоді як відповідно до норм кримінального законодавства зарубіжних країн суб’єктом досліджуваного злочину є загальний суб’єкт, тобто фізична осудна особа, що досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність. З урахуванням цього коло суб’єктів провокації хабара у зарубіжних країнах розуміється значно ширше і не обмежується суто службовими особами. На нашу думку, така позиція є виправданою, адже в дійсності провокаційні дії можуть вчинятися будь-якими особами і не обов’язково, щоб це були саме службові особи. Тому вважаємо, що в КК України варто було б врахувати законодавчі положення зарубіжних країн стосовно визначення суб’єкта провокації хабара.

У свою чергу, форма вини при провокації хабара виражається прямим умислом, що є спільним у всіх КК, які передбачають відповідальність за цей злочин. Прямий умисел свідчить, що винна особа усвідомлює провокаційний характер власних дій щодо іншої особи, яку вона провокує на одержання чи давання хабара, і бажає вчинити такі дії^[1].

Ще однією ознакою, яка знаходить безпосереднє закріплення у диспозиціях всіх норм, котрі передбачають відповідальність за провокацію хабара у кримінальному законодавстві зарубіжних країн, є мета вчинення злочину. Мета формулюється по-різному, але загальна її суть залишається однаковою. Кримінальні кодекси, які передбачають відповідальність за провокацію хабара (окрім КК Республіки Болгарія та КК Республіки Таджикистан), визначають мету розглядуваного злочину як «штучне створення доказів вчинення злочину або шантаж»^[2]. Під цією метою розуміється створення фактичних даних, що вказують на наявність складу злочину в діях провокованої особи. Такі фактичні дані є штучними і можуть мати місце тільки в результаті спроби передачі грошей, цінних паперів, майна чи надання послуг майнового характеру без згоди посадової особи. Метою провокації хабара за кримінальним законодавством зарубіжних країн є також і шантаж, тобто примушування посадової особи до виконання або невиконання певних дій під загрозою розголошення відомостей, які виникли саме у результаті провокації.

Натомість, у КК Республіки Таджикистан мета провокації хабара формулюється як «штучне створення доказів одержання хабара»^[3], і хоча таке визначення мети принципово не відрізняється від розглянутих вище, але законодавець Республіки Таджикистан конкретизує, що штучно створені фактичні дані мають стосуватися лише одержання хабара, а не будь-якого іншого злочину, при цьому шантаж не визнається метою вчинення злочину.

Дещо абстрактною, на наш погляд, видається мета провокації хабара за КК Республіки Болгарія. Пояснюється це тим, що завдання шкоди тому, хто дав або одержав хабар, може відбуватися різними способами, включаючи і викриття цих осіб, притягнення їх до відповідальності, створення штучних доказів учинення злочину, шантажування, поставлення у певну залежність та ін. Тому під ознаки провокації хабара за КК Республіки Болгарія фактично підпадає досить широке коло дій.

Порівнюючи кримінально-правові норми, які передбачають відповідальність за провокацію хабара, очевидним є те, що КК України єдиний закріплює кваліфікуючі ознаки цього злочину.

Дослідивши норми, що передбачають кримінальну відповідальність за провокацію хабара у законодавстві зарубіжних країн, слід сформулювати наступні висновки.

По-перше, відповідальність за провокацію хабара встановлюється у кримінальному законодавстві тільки семи зарубіжних країн, шість із яких раніше входили до складу колишнього СРСР (Киргизька Республіка, Республіка Білорусь, Республіка Вірменія, Республіка Казахстан, Республіка Таджикистан та Російська Федерація), тобто провокація хабара визнається самостійним злочином здебільшого у пострадянських країнах. Поряд із цим об’єктом провокації хабара за КК зарубіжних країн є не суспільні відносини у сфері службової діяльності та суспільні відносини порядку оплати праці службових осіб (ці відносини є об’єктом провокації хабара за КК України та КК Республіки Болгарія), а суспільні відносини, що виникають у зв’язку із здійсненням правосуддя та доказуванням злочину. Предметом провокації хабара є або гроші, цінні папери, інше майно та послуги майнового характеру, або дар чи будь-які інші майнові блага. Характерним є також і те, що кримінальне законодавство зарубіжних країн не закріплює мінімального розміру предмета хабара.

По-друге, враховуючи специфіку формулювання об’єктивної сторони цього злочину в законодавстві зарубіжних країн, можна виділити два підходи до розуміння провокації хабара. Перший — інтерпретує провокацію хабара як спробу передачі або передачу грошей, цінних паперів, майна, чи надання послуг майнового характеру посадовій особі без її згоди. Другий — розглядає провокацію хабара як створення обстановки та умов, які викликають пропозицію, давання чи одержання хабара. Друга модель застосовується у КК України та КК Республіки Болгарія, тоді як перша знаходить відображення у КК інших зарубіжних країн, які безпосередньо встановлюють відповідальність за провокацію хабара.

По-третє, на відміну від КК України, де суб’єктом досліджуваного злочину є виключно службова особа, суб’єктом провокації хабара за кримінальним законодавством зарубіжних країн є загальний суб’єкт злочину (фізична осудна особа, що досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність). Окрім того, дещо відрізняється і мета цього злочину, яка за вітчизняним КК розуміється як викриття того, хто дав або одержав хабар, а тому не зводиться ні до штучного створення доказів учинення злочину (одержання хабара), ні до шантажу, ні до заподіяння шкоди тому, хто дав чи одержав хабар.

---

^[1] Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. -4-те вид., переробл. та доповн. -К., 2007.

- С. 1003.

^[2] Уголовньїй кодекс Кьіргьізской Республики [Електронний ресурс]. -Режим до-ступа: http://law.edu.ru/norm/norm.asp?normID1243545&subID=l00107331,100107333,1; Уголовньїй кодекс Республики Беларусь / Принят Палатой представителей 2 июня 1999 года / Одобрен Советом Республики 24 июня 1999 года. -СПб., 2001. -С. 419; Уголовньїй кодекс Республики Армения. -СПб., 2004. -С. 384; Уголовньїй кодекс Республики Казахстан [с изм. и доп. на 1 авг. 2001 г.] -СПб., 2001. -С. 380; Уголовньїй кодекс Российской Федерации по состоянию на 08.04.2008 р. [Злектронньїй ресурс]. -Режим доступа: http:// ecoportal. ru/view_orders.php?id=1364

^[3] Уголовньїй кодекс Республики Таджикистан. -СПб., 2001. -С. 333.