Наукова бібліотека України

Останні надходження

Loading
ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ андеррайтинга
статті - Наукові публікації

А.В. Попова, ассистентка кафедры хозяйственного права Киевского национального университета имени Тараса Шевченко, кандидат юридических наук

В условиях переориентации государства в направлении защиты прав акционеров и облегчения акционерным обществам выхода на рынок андеррайтинг занимает должное место на отечественном фондовом рынке. Рынок андер-райтингових услуг находится на стадии развития и негативного отношения со стороны эмитента, так как роль последнего в процессе продажи ценных бумаг андеррайтинг делает довольно пассивной. С целью изменения подобных негативных тенденций представляется необходимым и уместным исследование особенностей правового регулирования андеррайтинга.

Исследованию андеррайтинга посвящен ряд научных работ зарубежных и отечественных ученых-экономистов: Ю. Бригхема, С. Росса, В.М. Суторминои, В. ЖЭКи и др..

Н. В. Дроздова, Е. А. Маслова-Юрченко рассматривали договора андеррайтинга в гражданско-правовой системе договоров, Ю.Е. Петруня, С.В. Черкасова и Р. С. Сорока исследовали понятие торговца ценными бумагами, но при этом отсутствуют детальный анализ признаков андеррайтинга как хозяйственной деятельности, как вида общественных отношений, законодательное определение понятия андеррайтера.

Поэтому считаем необходимым комплексно исследовать понятие торговцев ценными бумагами, андеррайтера, основные признаки андеррайтинга как хозяйственной деятельности, как вида общественных отношений, а также виды андеррайтинга с учетом норм действующего законодательства Украины.

На основе проведенного исследования попробуем дать определение понятия торговца ценными бумагами и андеррайтера, предложить собственный разделение андеррайтинга на виды.

В действующем законодательстве Украины содержатся несколько определений понятия андеррайтинга. Так, согласно ч. 1 ст. 2 Закона Украины

«О банках и банковской деятельности» андеррайтинг - это покупка на первичном рынке ценных бумаг с последующей их перепродажей инвесторам; заключения договора о гарантировании полной или частичной продажи ценных бумаг эмитента инвесторам, о полном или частичном их выкупе по фиксированной цене с последующей перепродажей или о наложении на покупателя обязанности делать все возможное, чтобы продать как можно больше ценных бумаг, не принимая обязательства приобрести какие-либо ценные бумаги, которые не были проданы.

В Законе Украины «О государственном регулировании рынка ценных бумаг в Украине» и Законе Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» (далее - ЗпЦП) андеррайтинг определяется как размещение (подписка, продажа) ценных бумаг торговцем ценными бумагами по доверенности, от имени и за счет эмитента. В свою очередь, размещения ценных бумаг определяется как отчуждение ценных бумаг эмитентом или андеррайтером путем заключения гражданско-правового договора с первым владельцем.

Учитывая вышесказанное андеррайтинг можно рассматривать как хозяйственную деятельность как вид общественных отношений.

Андеррайтинг является разновидностью деятельности по торговле ценными бумагами, которая, в свою очередь, является одним из видов профессиональной деятельности на фондовом рынке. Профессиональная деятельность на фондовом рынке - деятельность юридических лиц по предоставлению финансовых и других услуг в сфере размещения и обращения ценных бумаг, учета прав по ценным бумагам, управление активами институциональных инвесторов, соответствует требованиям к такой деятельности, установленным Законом, ЗпЦП и другими нормативными актами (ч. 1 ст. 16 ЗпЦП). Как и любой вид хозяйственной деятельности,

профессиональную деятельность на фондовом рынке осуществляют определенные субъекты хозяйствования, а именно - профессиональные участники фондового рынка, в частности торговцы ценными бумагами.

Торговцы ценными бумагами - это субъекты хозяйственного права (субъекты хозяйствования), имеют следующие квалифицирующие признаки:

1) непосредственное осуществление хозяйственной деятельности

2) создание в установленном законом порядке

3) наличие имущества, необходимого для осуществления выбранной субъектом или возложенной на него хозяйственной деятельности или руководства такой деятельностью, может закрепляться на различных правовых титулах

4) наличие хозяйственной правосубьект-ности.

Таким образом, торговцы ценными бумагами являются участниками хозяйственных отношений, осуществляющие профессиональную деятельность по торговле ценными бумагами с целью получения прибыли, реализуя при этом хозяйственную компетенцию (совокупность хозяйственных прав и обязанностей, закрепленных в соответствующих нормативно-правовых актах, регулирующих определенный вид профессиональной деятельности), имеют обособленное имущество и несут ответственность по своим обязательствам в пределах этого имущества, кроме случаев, предусмотренных законодательством.

Согласно определению, закрепленному в ч. 2 ст. 2 ЗпЦП, профессиональными участниками фондового рынка могут быть только юридические лица. Для профессиональных участников фондового рынка законодательством устанавливается определенная организационно-правовая форма их функционирования как юридического лица - торговцами ценными бумагами могут быть банки и хозяйственные общества, для которых операции с ценными бумагами составляют исключительный вид их деятельности (ч. 1 ст. 17 ЗпЦП).

Может вызвать сомнение однозначность положение о том, что торговцем ценными бумагами является только юридическое лицо, поскольку Хозяйственный кодекс Украины (далее - ГК) в ст. 356 отмечает, что «посреднической действиельнистю в сфере выпуска и обращения ценных бумаг является предпринимательская деятельность субьек

тов хозяйствования (далее - торговцы ценными бумагами), для которых операции с ценными бумагами составляют исключительный вид их деятельности или которым такая деятельность разрешена законом ». Итак, ГК определяет торговцев ценными бумагами как субъектов хозяйствования, которым согласно его ст. 55 является не только хозяйственные организации, но и граждане Украины, иностранцы и лица без гражданства, зарегистрированные в качестве предпринимателей. Таким образом, ЗпЦП ограничивает круг субъектов, которые могут быть торговцами ценными бумагами, только юридическими лицами, а ГК закрепляет такую ​​возможность для юридических и физических лиц, являющихся субъектами предпринимательской деятельности. Но ГК уточняет, что торговцами ценными бумагами являются субъекты хозяйствования, которым такая деятельность разрешена законом. Таким законом является ЗпЦП (ч. 1 ст. 17), содержащий положения о выдаче лицензии на осуществление деятельности по торговле ценными бумагами только юридическим лицам. Итак, согласно действующему законодательству торговцем ценными бумагами может быть только юридическое лицо - субъект хозяйствования.

Законодательство устанавливает определенные требования к торговцу ценными бумагами, соблюдение которых необходимо для осуществления такой хозяйственной деятельности, как андеррайтинг. Согласно ч. 2 ст. 17 ЗпЦП торговец ценными бумагами может осуществлять андеррайтинг, если имеет оплаченный исключительно деньгами уставный фонд в размере не менее 600 тыс. грн. Необходимость формирования уставного фонда только за счет денежных средств обусловлена ​​тем, что торговец ценными бумагами является финансовым учреждением, а согласно ч. 2 ст. 9 Закона Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» при создании финансового учреждения уставный (паевой) капитал должен быть оплачен исключительно в денежной форме.

Как уже отмечалось, в действующем законодательстве торговцы ценными бумагами определяются как хозяйственные общества, для которых операции с ценными бумагами являются исключительным видом деятельности, а также банки (ч. 1 ст. 17 ЗпЦП). Приведенное определение является неполным, поскольку содержит не все основные признаки тор

говця ценными бумагами как профессионального участника фондового рынка.

В литературе имеют место несколько определений понятия торговцев ценными бумагами.

По определению Ю. Е. Петруни, торговцами ценными бумагами являются лица, осуществляющие размещение ценных бумаг, комиссионное и коммерческую деятельность, связанную с ними 1 . А. Г. Мендул, И. А. Шевчук отмечают, что торговцы ценными бумагами - соединяют покупателей и продавцов фондовых ценностей 2 . Эти определения указывают лишь на характер деятельности, которую осуществляют торговцы ценными бумагами, но при этом не охватывают других основных признаков, характеризующих профессиональных участников фондового рынка, в частности их организационно-правовую форму. Указанное учитывают С.В. Черкасова и Р. С. Сорока, которые утверждают, что торговцы ценными бумагами - это юридические лица, созданные в форме хозяйственных обществ, для которых операции с ценными бумагами составляют исключительный вид их деятельности 3 .

Основные признаки профессиональных участников фондового рынка присущи торговцу ценными бумагами, поскольку он является профессиональным участником фондового рынка.

Таким образом, можно выделить основные признаки торговцев ценными бумагами - они:

1) являются субъектами хозяйствования, созданными в установленном законом порядке

2) осуществляют определенный вид (виды) профессиональной деятельности на фондовом рынке на основании лицензии Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку (далее - ГКЦБФР)

3) обладают специальной хозяйственной правосубъектностью.

Исходя из изложенного представляется возможным сформулировать следующее определение: торговец ценными бумагами - это субъект хозяйствования - юридическое лицо, которое создается в установленном законом порядке в форме хозяйственных обществ,

осуществляет деятельность по торговле ценными бумагами на основании лицензии ГКЦБФР и обладает специальной хозяйственной правосубъектностью.

В ЗпЦП (ст. 17), в Правилах (условиях) осуществления деятельности по торговле ценными бумагами: брокерской деятельности, дилерской деятельности, андеррайтинга, управления ценными бумагами, утвержденные решением ГКЦБФР от 12 декабря 2006 № 1449, срок «андеррайтер »употребляется для обозначения торговца ценными бумагами, осуществляет андеррайтинг. Определение понятия «андеррайтер» законодательство не предоставляет. Учитывая это, предлагаем собственное определение андеррайтера. Последний имеет все признаки, характерные для торговца ценными бумагами. Стоит лишь уточнить, что он осуществляет такой вид профессиональной деятельности по торговле ценными бумагами, как андеррайтинг.

Таким образом, андеррайтер - это субъект хозяйствования - юридическое лицо, которое создается в установленном законом порядке в форме хозяйственных обществ, осуществляет размещение (подписка, продажа) ценных бумаг по поручению, от имени и за счет эмитента на основании лицензии ГКЦБФР и обладает специальной хозяйственной правосубъектностью.

Профессиональная деятельность на фондовом рынке осуществляется исключительно на основании лицензии, выдаваемой ГКЦБФР (ч. 3 ст. 16 ЗпЦП).

соответствии со ст. 4 Закона Украины «О государственном регулировании рынка ценных бумаг в Украине» ГКЦБФР выдает лицензии на следующие виды деятельности на рынке ценных бумаг: брокерская деятельность; дилерская деятельность; андеррайтинг, деятельность по управлению ценными бумагами.

Государственное регулирование андеррайтинга, как и профессий?? Й деятельности на фондовом рынке в целом, осуществляется на следующих специальных принципах, как принцип исключитель ности профессиональной деятельности на фондовом рынке и принцип обязательности лицензирования профессиональной деятельности на фондовом рынке ( в том числе андеррайтинга).

Принцип исключительности профессиональной деятельности на фондовом рынке - профессиональная деятельность на фондовом рынке не может сочетаться с другими видами профессиональной деятельности. Для всех профессиональных участников рынка ценных бумаг профессиональная деятельность на фондовом рынке является исключительным видом деятельности, кроме банков, для которых основным видом деятельности является банковская деятельность (ч. 1 ст. 16 ЗпЦП).

Принцип обязательности лицензирования профессиональной деятельности на фондовом рынке (в том числе андеррайтинга) сформулирован исходя из положений ч. 3 ст. 16 ЗпЦП, где указывается, что профессиональная деятельность на фондовом рынке осуществляется на основании лицензии. Соответственно, определенные меры государственных органов направлены на обеспечение и контроль за соблюдением этого принципа профессиональными участниками фондового рынка.

В ст. 1 Закона Украины «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности» от

1 июня 2000 лицензирование определяется как выдача, переоформление и аннулирование лицензий, выдача дубликатов лицензий, ведение лицензионных дел и лицензионных реестров, контроль за соблюдением лицензиатами лицензионных условий, выдача распоряжений об устранении нарушений лицензионных условий, а также нарушений законодательства в сфере лицензирования.

Лицензирование профессиональной деятельности на фондовом рынке (в том числе андеррайтинга) имеет все признаки, выделенные А.И. Шпомер относительно лицензирования в целом 1 : единство лицензирования - лицензирование андеррайтинга осуществляется по единому порядку, который определяется Лицензионными условиями осуществления профессиональной деятельности на фондовом рынке - деятельности по торговле ценными бумагами; процессуальный характер лицензирования - процедура лицензирования андеррайтинга состоит из определенных стадий (время

ния лицензионного процесса, рассмотрение заявления о выдаче лицензии, внесении информации в лицензионный реестр, выдача лицензии) обязанность лицензирования - андеррайтинг как вид профессиональной деятельности на фондовом рынке должен осуществляться исключительно на основании лицензии; публичный (государственный) характер лицензирования - андеррайтинг является видом хозяйственной деятельности, которая обеспечивает важные публичные интересы (предоставление услуг, связанных с ценными бумагами), поэтому целью лицензирования андеррайтинга является осуществление государственного контроля за осуществлением этой деятельности.

Публичный (государственный) характер лицензирования андеррайтинга предусматривает возможность применения ГКЦБФР такого мероприятия государственного регулирования профессиональной деятельности на фондовом рынке, как запрет и остановка на определенный срок профессиональной деятельности на фондовом рынке. С целью обеспечить эффективность выполнения законодательства в сфере лицензирования ГКЦБФР делегировала своим территориальным органам полномочия по осуществлению, в пределах своей компетенции, контроля за соблюдением лицензиатами Лицензионных условий осуществления профессиональной деятельности на фондовом рынке путем проведения плановых и внеплановых проверок и выдачи предписаний об устранении нарушений Лицензионных условий осуществления профессиональной деятельности на фондовом рынке.

Неуклонный рост выпусков ценных бумаг, а также сложность процесса их размещения обусловливают бесспорно большое значение андеррайтинга в инвестиционных процессах на рынке. Выпуск финансовых инструментов фондового рынка становится главным методом привлечения капитала для ведущих отечественных компаний. Сегодня фондовый рынок характеризуется высоким уровнем риска для эмитентов и инвесторов, создает условия для развития такой посреднической деятельности, как андеррайтинг.

Итак, подытоживая все изложенное, можно выделить следующие признаки андеррайтинга как хозяйственной деятельности:

1) осуществляется определенным кругом субъектов - торговцами ценными бумагами (андеррайтерами)

2) цель - получение прибыли

3) осуществляется на основании лицензии

4) обеспечивает важные публичные и частные интересы

5) имеет инвестиционный характер.

Анализ ч. 4 ст. 17 ЗпЦП позволяет выделить виды андеррайтинга:

1) андеррайтинг путем твердых гарантий - андеррайтер берет на себя обязательства по обеспечению продажи ценных бумаг эмитента, подлежащих размещению, инвесторам

2) андеррайтинг путем полного или частичного выкупа выпуска ценных бумаг - посредник выкупает весь или часть выпуска ценных бумаг с последующей перепродажей инвесторам на рынке.

Торговцы ценными бумагами осуществляют андеррайтинг на основании договора андеррайтинга, предметом которого является предоставление торговцем клиенту услуг по размещению (подпись, продажа) ценных бумаг эмитента на первичном рынке по поручению, от имени и за счет клиента. Договор андеррайтинга является двусторонним, регулируемым, простым хозяйственным договором о предоставлении услуг, поскольку функционирует в сфере хозяйствования, заключается между профессиональными участниками фондового рынка (торговцами ценными бумагами) и другими субъектами хозяйствования, его содержанием являются взаимные права и обязанности по выполнению хозяйственного обязательства, а именно имущественно-хозяйственные?? Го обязательства (размещение ценных бумаг эмитента).

Для выполнения договора андеррайтинга заключается договор на приобретение ценных бумаг, согласно которому андеррайтер может надо

ваты услуги первичном владельцу (контрагенту) по купле-продаже ценных бумаг на условиях, определенных договором андеррайтинга. В этом случае контрагент приобретает право собственности на ценные бумаги в соответствии с законодательством Украины. По договору андеррайтинга услуги по размещению ценных бумаг эмитента предоставляются за счет клиента, что свидетельствует о возмездный характер андеррайтинга.

Для андеррайтинга как вида общественных (хозяйственных) отношений характерны следующие признаки: 1) имеет определенный субъектный состав - в этих отношениях участвуют торговец ценными бумагами (андеррайтер), эмитент, контрагент (первый владелец, эмитент) 2) предусматривает размещение ценных бумаг эмитента, 3) имеет возмездный характер 4) может предусматривать выполнение андеррайтером не только посреднических функций при размещении ценных бумаг, но и необходимых действий по разработке и сопровождению процедуры выпуска ценных бумаг с последующим их размещением на первичном и вторичном рынках.

Исходя из содержания андеррайтинга как вида общественных отношений андеррайтинг является хозяйственной деятельностью только для торговца ценными бумагами (андеррайтера).

Таким образом, учитывая особенности правового положения торговца ценными бумагами (в том числе андеррайтера) как профессионального участника фондового рынка и отсутствие в законодательстве Украины полного определения понятий «торговец ценными бумагами» и «андеррайтер», считаем необходимым закрепить предложенные определения в ст. 17 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке». Особенности государственного регулирования андеррайтинга, в частности понятие, средства и методы такого регулирования, требуют детального анализа и станут предметом дальнейших исследований.